La industria dirigida a la producción o
transformación de bienes y la prestación de
servicios.
2. La intermediación en la circulación de
bienes y a la prestación de servicios .
4. Las auxiliares de las anteriores.
¿Qué quiere decir en nombre propio? Actuar
para sí, no para otro.
Con fines de lucro: El comerciante no es una persona que
actúa con fines benéficos, cuando realiza actos de
tráfico mercantil su finalidad es obtener
ganancia.
Introducción
al estudio de la sociedad
EL FENÓMENO ASOCIATIVO
Dentro de relaciones comerciales el fenómeno
asociativo se presenta desde el contrato de participación,
hasta el entendimiento internacional para crear mecanismos
regionales que integran la actividad económica.
El derecho se ve obligado a procurar fórmulas o
instituciones que permitan satisfacción de todas las
exigencias y necesidades que surgen de estos fenómenos
asociativos.
ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD
Suelen usarse los términos asociación y
sociedad como sinónimos, y en la práctica ambas
entidades pueden realizar actividades lucrativas. Tanto la
sociedad como la asociación son manifestaciones de un
mismo fenómeno asociativo.
Sociedad civil y sociedad
mercantil
Debido a que el concepto de la sociedad se encuentra en
el Código de Guatemala en forma genérica y que el
Código de Comercio no define lo que debe entenderse por
sociedad mercantil.
CRITERIO PROFESIONAL
Por comerciante entendido a la persona que en forma
habitual y ordinaria sirve de intermediación en la
realización de actos de comercio, exigiéndose a
veces que esta habilidad se pruebe con el registro de la persona
en una oficina específica o registro mercantil.
CRITERIO OBJETIVO
Este criterio surge después de la
publicación del Código de Comercio de Napoleon. Si
una relación no encaja dentro de esta serie, se sujeta al
Derecho Civil. Bajo esta idea, si una sociedad su objeto social
lo constituyen actos calificados por la ley como actos de
comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad
es civil.
CRITERIO FORMAL
También llamado constitutivo, es el más
aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe
incluirse el nuevo Código de Comercio de Guatemala.,
promulgado en el año de 1970. Este criterio, quizá
menos científico pero más practico, no confronta la
dificultad de los anteriores, ya que la doctrina no se pone de
acuerdo en la delimitación del concepto del
comerciante.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Para dar un concepto sobre la sociedad mercantil cada
autor busca los elementos que pueden contribuir a delimitar el
perfil de esta institución jurídica para
León Bolaffio; por ejemplo,
"La sociedad mercantil regular es un sujeto
autónomo de relaciones jurídicas constituidas por
medio de un contrato que tiene notoriedad legal, entre dos o mas
personas.
El autor Vicente Gella dice que la sociedad mercantil
es:
"La unión de personas y bienes o industrias para
la explotación de un negocio, cuya gestión produce,
con respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a
terceros".
El profesor guatemalteco, Edmundo Vásquez
Martínez dice que:
"La sociedad mercantil es la agrupación de varias
personas que, mediante un contrato se unen para la común
realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio
especificado y adoptan una de las formas establecidas por la
ley".
La sociedad no es el contrato; la sociedad es la
institución de este contrato, indudablemente el
Código de Comercio es taxativo al indicar carácter
contractual y no hay lugar a dudas o discusiones, Se dice, por
ejemplo todo contrato, los intereses de las partes son
contrapuestos y las pretende reciprocas diferentes.
Estudiemos los elementos del contrato.
Capacidad. La capacidad requerida para la
celebración del contrato es de ejrcicio, regulada por los
artículos 8o. y 1254 del Código Civil, es decir, la
que se adquiere por la mayoría de edad.
Consentimiento. Para producir efectos jurídicos,
la voluntad debe manifestarse con discernimiento,
intención y libertad. El consentimiento se supone que se
ha prestado bajo estos supuestos mientras no se demuestre que
adolece de vicios por error, dolo, violencia, y
simulación, hechos que pueden anular la relación
contractual.
CARACTERES DE CONTRATO DE
SOCIEDAD
Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres
siguientes:
a) Es consesual. Se perfecciona con el simple
consentimiento Se piensa en algunos casos que por el hecho de
ser necesaria la entrega, aportes, parcial o totalmente,
previo a celebrar el contrato, este no es contrato sino
real.b) Es plurilateral. Las partes se obligan entre
sí en una misma cualitativa y a veces
cuantitativa.c) Es principal. Porque subsiste por si
mismo.d) Es oneroso. Se recibe un beneficio como
contrapartida del apoyo.e) Es absoluto. No esta sujeto a
condición.f) Es de tracto sucesivo. Sus efectos se
prolongan en el tiempo.g) Es solemne. Establecidos en el
artículo 1730 del Código Civil.
ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS
El elemento personal de la sociedad lo constituye la
persona individual o jurídica llamada "socio". En las
diversas legislaciones, incluyendo la nuestra se exige pluralidad
de personas para formar sociedad.
Los socios están en la sociedad en
posición de relativa igualdad de que consiguiente, de
derechos, de los que se deriva la pretensión del socio a
de trato, respecto de todos los demás, y aún cuando
este principio tiene excepciones en ningún caso
están podrían hasta excluir a uno o varios
según participación en las utilidades o perdidas de
la sociedad.
OBLIGACIONES DE HACER O DAR EL
APORTE
La naturaleza del aporte determina la calidad del socio:
el que aporta trabajo es socio industrial; y el que aporta
capital, socio capitalista la obligación del socio
capitalista es una obligación de dar.
APORTE DE INDUSTRIA
El aporte de industria consiste en el trabajo que debe
realizar el socio industrial para que la sociedad pueda cumplir
el objeto para que fue creada por su propia
naturaleza.
APORTE DE CAPITAL
El aporte de capital está sujeto a una
regulación legal más exigen del aporte de la
industria, en vista de la importancia que tiene para la los
terceros que contratan con ella, así como por la
naturaleza de los bienes la integran.
A) Aporte dinerario. Es la forma más
común de hacer los aportes y consiste en la entrega de
dinero en efectivo en la cantidad, formando pactado en la
escritura social.B) Aporte no dinerario. Puede ser de diversa
naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de invención,
marcas de fabrica comerciales, valores inmobiliarios,
acciones, créditos, estudios de fiabilidad y
factibilidad.
OBLIGACION DE SANEAMIENTO
Esta obligación exclusiva del socio capitalista
quien está conduce a garantizar a la sociedad del dominio
útil de los bienes aportados y persona perturbe la
posesión.
DERECHOS DEL SOCIO
Los derechos del socio también los estudiaremos
con relación a la sociedad en general, ya que cada
sociedad genera ciertos derechos que únicamente operan
como consecuencia de ellas mismas.
DERECHOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL
A) Derechos a participar en las utilidades al
estudiar el concepto de ser visto que una de las finalidades
de los socios al suscribir el contrato debe obtener ganancias
constituidas por utilidades.
Por ese motivo el derecho de orden patrimonial es el de
obtener utilidades de conformado con el resultado del ejercicio
social.
Dichas reglas son las siguientes:
1o. El socio capitalista percibe utilidades
proporcionales a su capital.
2o. Cuando se han estipulado las ganancias, sin
especificar la distribución de estas.
30. la utilidad del socio industrial se obtiene
promediando el capital y las aportaciones.
40. Si fueren varios los socios industriales se
verificará la operación y se distribuirá en
partes iguales entre ellos.
50. El socio industrial no soportará las
pérdidas, sino en las participación del capital; y
cuando el socio reúna la calidad de capitalista o
industrial a la vez percibirá sus utilidades o
soportará las perdidas.
B) Derechos del socio a exigir a la sociedad el
reintegro de los gastos en que incurra por el
desempeño de sus obligaciones para con la misma
.C) Derecho de tanteo: por tratarse de una
comunidad de intereses, cuando en la sociedad uno de los
socios ha sido facultado para enajenar su aporte de capitalde
los consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma
preferente la cuota de capital en venta.D) Derecho a reclamar la forma de distribuir
las utilidades o las pérdidas inciso 4o. del
artículo 38 del Código de Comercio el socio
tiene derecho contra la forma de distribución de
utilidades o pérdidas.
DERECHOS DE CONTENIDO CORPORATIVO
Siendo específicos en el Código de
Comercio, los establecidos en los incisos 1o. y 20.
1o. Examinar por si o por medio de los delegados que
designe los documentos de la sociedad, así como enterarse
de la política económica de la misma, en la
época que fija el contrato.
ELEMENTOS PATRIMONIALES
PATRIMONIO Y CAPITAL
La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un
fondo para la forma con los aportes de los socios
capitalistas.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes,
derechos, y obligaciones de la sociedad y se modifica
constantemente según el éxito o el fracaso de la
gestión económica desarrollada.
NORMAS QUE ASEGURAN LA EFECTIVIDAD DEL CAPITAL
SOCIAL
1o. El artículo 27 del Código de Comercio
obliga a justipreciar los aportes dinerarios.
2o. las sociedades en comandita simple y de
responsabilidad limitada, debe haber aportado íntegramente
el capital al constituirse.
3o. los socios responden subsidiariamente con sus bienes
cuando el patrimonio no es suficiente para pagar las obligaciones
de la sociedad.
4o. En la escritura constitutiva de la sociedad
anónima deberá hacerse constar el capital
autorizado.
5o. Es prohibida la distribución de utilidades no
causadas.
6o. es obligatorio reservar de las utilidades anuales
netas un mínimo de apuntalar el capital social
(artículo 36 del Código de Comercio).
NORMAS QUE ASEGURAN LA INTEGRIDAD DEL
CAPITAL
Toda modificación del capital social debe hacerse
constar en escritura publica e inscribirse en el Registro
Mercantil.
LAS RESERVAS
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades
netas obtenidas un ejercicio social, que la sociedad retiene de
apuntalar la existencia y efectividad del capital
social.
PERDIDAS DE CAPITAL Y SUS EFECTOS
La pérdida de capital incide en la vida de la
sociedad, según sea el porcentaje que se pierda. Si la
perdida sobrepasa el sesenta por ciento del capital social el
efecto inmediato es la disolución y liquidación de
la sociedad.
AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL
SOCIAL
El tema se encuentra regulado en artículos 203 y
212 del Código de comercio. Es importante hacer notar que
tanto el aumento como la reducción del capital,
además de ser resuelto por el órgano
correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el
otorgamiento de una escritura que modifica el inicial.
FORMAS DE AUMENTO
La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se
trata de sociedades por acciones se hace emitiendo, nuevos
títulos o aumentando el valor de ya existentes.
FORMAS DE REDUCCIÓN
divide en aportes, se autorizará la que se haga
constar la reducción acordada.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL
El problema de la autonomía pareciera que
podría haberse superado en gran medida, ya no tiene
importancia mayor plantear dificultades que se presentan en la
aplicación del Derecho Privado en general.
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
El concepto del Derecho Mercantil no tiene uniformidad
en la doctrina porque para elaborarlo se han tomado en cuenta
diferentes elementos que se encuentran en las relaciones del
comercio y que caracterizan la forma en que se
desarrollan.
El sujeto comerciante, los actos objetivos de comercio,
la organización empresarial, la cantidad de negocios,
jurídicos mercantiles que se dan en el tiempo, y en el
espacio, han servido de base para presentar diferentes conceptos
de este derecho.
El derecho mercantil es el conjunto de principios
doctrinarios y normaa de derecho sustantivo que rigen los actos
objetivos de comercio.
CONCEPTOS DE LOS ACTOS EN MASA
Este concepto se debe al Profesor alemán Philips
Heck. El autor observo que una de las características
relevantes del tráfico comercial era que los actos en que
se manifiesta se da en grandes cantidades.
CONCEPTOS DEL DERECHO MERCANTIL COMO
DERECHO DE LA EMPRESA
El Derecho mercantil sería el conjunto de
principios y normas que rigen las empresas dedicadas al comercio.
Lo que caracteriza el comercio Según Karl Wieland es que
se generan en organizaciones que planificadamente impulsan el
tráfico mercantil; y esas organizaciones son las
empresas.
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
GUATEMALTECO
El Código de Comercio no agota nuestro derecho
Mercantil vigente, sino que éste se integra por otras
leyes ordinarias como la Ley de bancos, la Ley de Almacenes
generales de Depósito, la Ley de Empresas Aseguradoras
etc.
El Código de Comercio de Guatemala norma la
actividad profesional de los comerciantes (personas), las cosas
mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos mercantiles
(obligaciones y contratos).
El derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de
normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad
profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y
la negociación jurídica mercantil.
CARACTERÍSICAS Y PRINCIPIOS DEL
DERECHO MERCANTIL
CARACTERISTICAS
Devienen de la materia que trata. En el caso del Derecho
Mercantil, el comercio, que es su materia, tiene la
particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los
modos de operar, exige rapidez en las formas de negociar, se
desenvuelve a nivel nacional e internacional.
ES POCO FORMALISTA
Los negocios mercantiles se concretan en simples
formalidades sólo explicables para un conjunto de
relaciones que por su cantidad no podrían darse
fácilmente de otra manera.
INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS PARA
TRAFICAR
El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor
tiempo posible. Al mismo tiempo vive imaginando fórmulas
que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de
novedosas modalidades de contratar.
ADAPTABILIDAD
Esta característica, bien señalada por el
profesor Edmundo Vasquez, Martínez explica así el
comercio es una función humana que cambia día a
día. Por diversos motivos- políticos,
científicos, culturales. Las formas de comerciar se
desenvuelven progresivamente.
TIENDE A SER INTERNACIONAL
Todos los países, en menor o mayor escala,
tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus
mercancías, y de ahí que organismos
internacionales, como Naciones Unidas, fomenten el estudio y
sistematización del Derecho Mercantil
Internacional.
POSIBILITA LA SEGURIDAD EN EL TRÁFICO
JURÍDICO
El valor seguridad jurídica lo explica la
Fílosofia del Derecho como la observancia de mecanismos
consagrados por el surgimiento de la normatividad, dentro de los
cuales se encuentra la forma de contratar.
PRINCIPIOS
Características y principios deben funcionar
conjuntamente para una correcta interpretación del derecho
vigente. Enumerados pueden considerarse los
siguientes:
a) La buena fe;
b) La verdad sabida;
c) Toda prestación se presume
onerosa.d) Intención de lucro y
e) Ante la duda deben favorecerse las
situaciones que hagan más segura la
circulación.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
La palabra fuentes del derecho significa origen,
fenómeno de donde proviene. Nos ocuparemos
únicamente de las fuentes formales del Derecho Mercantil,
la Costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el
contrato.
LA COSTUMBRE
Primera fuente formal del Derecho Mercantil, ya fue como
practica general de los comerciantes o como usos del
comercio.
LA JURISPRUDENCIA
Esta concebida en Guatemala, según lo expresa el
primer párrafo del artículo 2º. De la Ley del
Organismo judicial, como fuente complementaria.
LA LEY
Conforme a los artículos 2º. Y 3º. De
la ley del Organismo Judicial, la ley o la legislación con
más propiedad es la fuente primaria del
derecho.
LA DOCTRINA
Por el lento proceso legislativo, es indudable que la
doctrina planteada por los científicos del derecho va
adelante del derecho vigente.
EL CONTRATO
Ha sido considerado como fuente del Derecho sobre todo
campo del derecho Privado el contrato es fuente del Derecho
Mercantil en la medida que recoge convenciones de los
particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de
la voluntad.
Los órganos de
la sociedad mercantil
Siendo la sociedad mercantil una persona
jurídica, necesita de ciertos órganos para poder
manifestar su función vital. Al igual que los estados la
sociedad necesita de un órgano soberano, de un
órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador del
cumplimiento de su régimen legal.
La parte general del Código de Comercio de
Guatemala únicamente se refiere al órgano
administrativo.
ORGANO DE SOBERANÍA
La ley reserva el calificativo de "asamblea general"
para la sociedad anónima y por analogía,
también para la comanditaria por acciones y el de "junta
general" para los demás tipos de sociedades.
La ley regula la llamada junta o asamblea "totalitaria"
, y se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria , se
encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y
deciden celebrar sesión, con aprobación de la
agenda por unanimidad.
La función del órgano de soberanía
es la de marcar la directrices fundamentales de la sociedad en
cuanto a su existencia y funcionamiento como persona
jurídica. Se puede decir que es el órgano supremo
de la sociedad
ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN
Estudiar el tema de la administración implica
analizar el problema de la representación.
La representación tiene la finalidad de permitir
el desplazamiento del ente representado, tanto en el tiempo como
en el espacio.
El artículo 47 del Código de comercio
establece que el administrador, por el hecho de su nombramiento,
tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad
conforme a las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial,
por lo que se hace necesario establecer la naturaleza
jurídica de la función administrativa.
TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
TEORIA DEL MANDATO
Esta teoría es de origen civilista y afirma que
el administrador es mandatario de la sociedad y que siendo
ésta una persona jurídica, tiene existencia propia
independiente de los socios individualmente
considerados.
"La figura del mandato exige que una persona dé
poder a otra y que éste lo acepte para representarle en su
nombre en la ejecución de los actos jurídicos".lo
cual supone que el mandante tiene la voluntad.
TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN
LEGAL
Según esta teoría, el administrador cumple
una función similar a la que se desempeña el
representante de un menor. Esta representación supone la
existencia previa del representado, lo cual no sucede en la
sociedad, porque representado (Sociedad) y representante
(administrador), nacen a la vida jurídica de un mismo
hecho el contrato social.
TEORÍA DEL ÓRGANO
Esta teoría tomada del derecho Público,,
se considera en la actualidad como la mejor elaborada para
explicar la naturaleza de la función de la sociedad por
medio de órganos especializados.
La administración de la sociedad cumple la
función de hacer efectiva la voluntad de los socios. La
administración no es más ni menos que un
órgano.
FORMAS DE ADMINISTRACIÓN
La administración social puede ser individual o
colegiada, según el número de sujetos individuales
que la desempeñan. Regularmente se organiza en forma
unipersonal; pero puede darse el caso que pueda ser colegiada, en
cuya circunstancia la actuación de los administradores
está regulada con algunas especialidades.
La ley establece una excepción para que el
administrador pueda actuar sin el acuerdo de los demás; y
es en el caso en que la sociedad se encuentre amenazada por un
daño grave.
ATRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES
Hemos dicho que los administradores se desarrollan
mediante dos funciones una interna o de gestión, como
nombrar un empleado, por ejemplo; y la otra externa de
representación que puede darse cuando se celebra un
contrato.
EL ABUSO DE LA RAZÓN SOCIAL
Se conoce como abuso de razón social o actos
ultravires, aquellos que el administrador ejecuta
excediéndose de las facultades que de conformidad con la
escritura su nombramiento o la ley, han sido
asignados.
NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES
Salvo pacto en contrario, el nombramiento o
remoción de los administradores se hará por
resolución de los socios (artículo 45 del
Código de Comercio)
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
El administrador tiene la obligación de
desempeñar con lealtad y diligencia la función que
se le recomienda, recibiendo a cambio una
remuneración.
Cuando son varios administradores y actuaron
conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya
hecho constar el voto disidente.
Sera nula toda clausula que exima o limite la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores
(artículo 52 del Código de Comercio).
OBLIGACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
Los administradores están obligados a dar cuenta
a los socios, cuando menos anualmente, de la situación
financiera y contable de la sociedad, incluyendo un informe de
sus actividades, el balance general correspondiente y el estado
de pérdidas y ganancias.
3.ÓRGANO DE
FISCALIZACIÓN
La función de este órgano de
fiscalización es establecer el correcto funcionamiento de
la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como
velar por el cumplimiento de la voluntad social.
Fusión
transformación y escisión de
sociedades
FUSIÓN DE SOCIEDADES
Una de las características del movimiento
comercial dentro de la economía capitalista, es la
tendencia a crear "ententes" comerciales que permiten el control
del mercado, la eliminación de l competencia o bien la
defensa de los intereses comunes. Estas "ententes" se forman
mediante fusión de sociedades mercantiles y el
fenómeno es conocido como "concentración de
empresas" o "uniones de empresas".
2. PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN
El artículo 256 del Código de Comercio
establece dos formas o procedimientos para fusionar sociedades:
por medio de integración o por medio de absorción.
Hay integración cuando varias sociedades se fusionan en
una sola y desaparecen todas sin excepción; y hay
absorción, cuando una de las sociedades fusionadas
subsiste por absorber a las demás.
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA
FUSIÓN
Para explicar la naturaleza jurídica de
sociedades se han formulado las siguientes
teorías:
TEORÍA DE LA SUCESIÓN
UNIVERSAL
Algo de esta teoría esta previsto en el
Código de Comercio de Guatemala (artículo
256).
TEORÍA CONTRACTUAL
Si aceptamos la validez de la teoría contractual
para fundamentar la naturaleza jurídica de la sociedad, no
hay dificultad para explicar también contractualmente
cualquier acto que afecte a la misma.
EFECTOS DE LA FUSIÓN
Como la sociedad tiene elementos personales y
patrimoniales, la fusión surte sus efectos sobre estos dos
elementos fundamentales.
LA FUSIÓN EN EL DERECHO
GUATEMALTECO
Vamos a intentar hacer una descripción de la
mecánica que se contiene en la ley guatemalteca sobre el
procedimiento de fusión:
a) En primer lugar, cada sociedad, según
su forma mercantil resuelve fusionarse, lo que constituye un
acto unilateral de voluntad de cada sociedad que se
fusionará y que contiene el acuerdo social.b) El acuerdo social se inscribe en el registro
mercantil, siendo suficiente para el efecto, acta notarial en
la que se transcribe dicho acuerdo.c) Transcurridos dos meses a partir de la
última publicación, sino hay oposición o
si se han satisfecho las pretensiones de los acreedores que
se oponen a la fusión puede autorizarse la
escritura.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ANTE LA
FUSIÓN
Nos referimos ahora a la responsabilidad del socio por
las obligaciones sociales con relación a la sociedad
resultante, tomando en cuenta las diversas situaciones que pueden
darse, según las diferentes formas de sociedad
mercantil.
ESCISIÓN DE SOCIEDADES
El fenómeno contrario a la fusión de
sociedades es la escisión. Si la fusión es una
política de concentración de empresas, la
escisión es una operación de división
empresarial en la que se da un desmembramiento de los medios de
producción de una sociedad, en provecho, de otra u otras
que se forman con base al patrimonio de la sociedad
escindida.
La escisión tiende a evitar el "gigantismo" de
una organización empresarial.
El fenómeno de la escisión de sociedades
no se encuentra regulado en el derecho guatemalteco; pero no es
prohibido llevarla a cabo.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES
El tema de la disolución y liquidación de
la sociedad mercantil se encuentra regulado en los
artículos 225 y 255 del Código de
Comercio.
DISOLUIÓN DE SOCIEDADES
Las causas de la disolución las podríamos
clasificar desde dos puntos de vista: según la fuente de
donde provienen, pueden ser voluntarias y legales.
Las primeras surgen de la voluntad de los socios
expresada en el contrato; y las segundas son las que están
previstas por la ley.
Hay dos tipos de disolución de sociedades:
disolución parcial y disolución total. La primera
no terminación la vida de la sociedad, pero le produce
mutaciones en su existencia jurídica, no siendo en
realidad una verdadera disolución; la segunda es la que
produce la terminación de la sociedad.
1.1 DISOLUCIÓN PARCIAL
En dos casos está contemplada legalmente la
disolución parcial de una sociedad: por exclusión y
por separación de uno o ms socios. La diferencia entre
exclusión y separación radica en que la primera, el
socio es retirado de la sociedad por incurrir en
infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo
que establece el Código de Comercio.
1.1 EXCLUSIÓN
Como ya dijimos anteriormente, la exclusión se
produce cundo un socio comete un acto contrario a la escritura, a
la ley o a un acuerdo social.
1.1.2 PROCEDIMIENTO DE ESCLUSIÓN
El acuerdo de exclusión deberá ser tomado
por la mayoría de socios reunidos para ese
efecto.
POSICIÓN DEL SOCIO EXCLUIDO
Como se supone que la exclusión proviene de la
especie de la conducta anormal del socio, al ser excluido
responderá frente a la sociedad de los daños y
perjuicios que haya causado a la misma, con motivo de los actos
que determinaron su exclusión.
SEPARACIÓN
La separación proviene del socio y se origina en
actos de los que no puede responsabilizarse.
Órganos de la
sociedad colectiva
ÓRGANOS DE SOBERANÍA
En esta sociedad, la voluntad social se expresa por
medio de la junta general de los socios, la que toma las
resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y su
escritura social.
ORGANO ADMNISTRATIVO
La administración de la sociedad puede ser
confiada a una o más puede ser confiada a una o más
personas que no pueden ser socios, debiendo constar en la
escritura constitutiva el nombre o nombre de los sujetos que
desempeñaran dicha función, tal como lo establece
el Código de Notariado.
ORGANO DE VIGILANCIA
Con el objeto de controlar los actos de la
administración, cuando hay socios que no desempeñan
tal función se puede nombrar a un delegado que a costa de
los designantes controle los actos de los
administradores.
10.LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
Las sociedades en comandita constituyen un tipo especial
de la sociedad mercantil, que se sale de las formas
tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la
responsabilidad de los socios frente a las obligaciones
sociales.
CONCEPTO GENERAL
Podemos decir que la sociedad en comandita es una
sociedad mercantil de tipo personalista que se identifica con
razón social, que requiere de un capital fundacional y en
la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de
responsabilidad.
Es una sociedad mercantil por su forma.
Es de tipo personalista.
Clases de sociedad en comandita
Tanto en el derecho Comparado como en el sistema
jurídico guatemalteco, se conoce dos clases de sociedades
comanditarias: la comandita simple y la comandita por
acciones.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Repetimos que una nota distintiva de esta sociedad
comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se
representan por títulos; únicamente constan en la
escritura.
CAPITAL
El capital social en esta sociedad debe pagarse por
completo.
ORGANO DE SOBERANÍA
El órgano deliberante de la sociedad es la junta
de socios y debe reunirse mediante convocatoria anticipada para
tomar las determinaciones que le competen conforme a la ley y la
escritura social.
ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad está
confiada a los socios comanditados, pero la escritura puede
autorizar que desempeñen esa función personas
extrañas a esa sociedad.
ORGANO DE FISCALIZACIÓN
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con
el objeto de fiscalizar la acción de los
administradores.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La característica de la sociedad comanditaria
consiste en que el capital social se divide y representa por
títulos llamados acciones; por lo tanto, el régimen
jurídico de la sociedad anónima en lo que fuere
compatible, norma a esta sociedad.
EL CAPITAL
El capital fundacional puede ser parcial, al igual que
en la anónima, el que debe pagarse en una cantidad no
menor de Q5,000.00; y lo aportan los socios comanditarios o los
comanditados y los comanditarios a la vez. Este capital, como ya
se dijo, se representa y se divide en acciones.
ORGANO ADMINISTRATIVO
La administración de la sociedad está
siempre a cargo del socio comanditado, quien ejerce su
función conforme al régimen jurídico de los
administradores de la sociedad anónima.
La ley dice que el socio comanditado que hubiese sido o
removido o sustituido de la administración,
mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditadas,
salvo lo relativo a la administración.
LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO
Como el derecho al voto es uno de los que se concede a
los socios en general, en esta sociedad la ley prevé una
limitación al ejercicio del mismo en cuanto al socio
comanditado.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
ORIGEN´
Los primeros países que practicaron esta forma de
sociedad fueron: Alemania en el año de 1892, con el nombre
de sociedad de responsabilidad ilimitada e Inglaterra en el mismo
año, con el nombre de compañía.
En la actualidad constituye una de las sociedades
más importantes por el número que se
organizan.
CONCEPTO
Conforme la ley mercantil guatemalteca, la sociedad de
responsabilidad limitada, es una sociedad mercantil que se
identifica con razón social o con denominación, que
tiene un capital fundacional dividido en aportes no
representables por títulos valores.
En cuanto a su identificación, esta sociedad
puede tener razón social o denominación. La
razón social se formara con el nombre completo de uno de
los socios o con el apellido de dos o mas de ellos, y la
denominación se forma libremente, con la obligatoriedad de
hacer referencia a a la actividad social principal.
Decimos que tiene un capital fundacional dividido en
aportes que no pueden representarse por ningún
título ni llamársele acciones.
En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada,
la ley establece que todo el capital debe estar pagado o sea que
es de capital fundacional total.
El cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad
limitada, la ley establece un monto mínimo de
capital.
Los aportes o cuotas son los valores dinerarios o no
dinerarios que cada socio entrega para formar el capital social.
Las diferencias cuantitativas entre los aportes no determinan
poder político diferente, de manera que el socio tiene un
solo voto, porque éste se ejerce por persona.
En resumen, conforme el derecho de Guatemala,
únicamente en las sociedades accionadas- anónima y
comandita por acciones puede darse la posibilidad que un socio
tenga más de un voto, según su número de
acciones, en las demás la formula es: un socio, un
voto.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
ÓRGANO DE SOBERANÍA
Al igual que en la colectiva la junta general de socios
reunida conforme la ley y el contrato, es el órgano que
expresa la voluntad social.
ORGANO DE FISCALIZACIÓN
La fiscalización de la sociedad limitada puede
hacerse por medio de un consejo de vigilancia cuya
conformación y facultades se determinarán en la
escritura social.
La sociedad
anónima
Sección primera: aspectos generales
1. Origen y
evolución de la sociedad anónima
La sociedad anónima constituye una de las formas
societarias más importantes de la actualidad juntamente
con la sociedad de responsabilidad limitada. Dentro de la
economía capitalista, es la sociedad anónima la que
mejor le sirve, al grado de que la suerte de esta sociedad ha
estado ligada al desenvolvimiento de la autonomía liberal
en todo un proceso histórico.
El antecedente de sociedad se suele encontrar en el
derecho romano, aunque hay quienes la postergan hasta la edad
media.
2. Concepto,
características y naturaleza jurídica.
La sociedad anónima, es una sociedad formalmente
mercantil, de carácter capitalista, se identifica con
denominación, tiene un capital dividido representado en
títulos llamados acciones y los socios limitan su
responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de
su propiedad.
En cuanto a las características propias de la
sociedad anónima la doctrina le asigna las
siguientes:
a. Es una sociedad
capitalista
b. El capital se divide y
representa por títulos llamados acciones
c. La
responsabilidad del socio es limitada
d. Hay libertad para
transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones.
e. Los
órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada
uno tiene limitada sus acciones.
f. Se gobierna
democráticamente
Por ultimo para explicar la naturaleza jurídica
de la sociedad anónima se han dado dos doctrinas que se
parecen las más importantes; la teoría contractual
y la teoría institucional. La primera gira entorno a la
idea del contrato y la segunda prescinde del acto contractual que
solo sirve de punto de partida.
3. Sistemas de
funcionamiento
El mayor o menor control que el estado ejerza en materia
de sociedad anónima ha determinado que se hable se
sistemas de funcionamiento, dentro de los cuales se estudian
tres: sistema de autorización y control permanente, y de
normatividad imperativa.
El sistema liberal podemos decir que es aquel en
el que la sociedad anónima se organiza contractualmente
con la intervención de los particulares. Su función
en este sistema que regularmente se ejerce por medio de un
registro, se contrae a comprobar la legalidad de la
constitución a establecer si el instrumento publico que
contiene el contrato, reúne los requisitos formales
que la ley ordene dentro de su carácter
solemne.
En el sistema de autorización y control
permanente, la sociedad como persona jurídica, no
tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge
como tal cuando el Estado la autoriza. Este sistema en parte era
el que seguía nuestra legislación anterior, pero
solo para la sociedad anónima ya que las demás se
organizaban sin intervención estatal.
La sociedad anónima puede ser, y de hecho lo es,
un medio eficaz para la concentración del poder
económico que en innumerables casos hace nugatoria
la libertad del comercio.
En cuanto al sistema que llamamos de normatividad
imperativa; se caracteriza por la existencia en el
conjunto de disposiciones jurídicas que pueden
constar en un código de comercio o en una ley especial, en
las que se establecen los aspectos que la sociedad debe
cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna posibilidad
de pactar lo contrario por los particulares.
4. Formas de
constitución
Para organizar una sociedad anónima existen
dos procedimientos y formas de constitución;
constitución sucesiva y constitución
simultánea.
En el sistema de constitución sucesiva; la
sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente
la celebración del contrato, preceden una serie de actos
organizativos y preparatorios que va a convergen en el momento de
la fundación dela sociedad y que tiene relevancia para la
existencia.
El sistema de constitución simultanea, se
caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima
es uno solo, se celebra el contrato con la comparecencia de todos
los socios y se paga el capital en forma total o en
los porcentajes establecidos en la ley. Creemos que en esta forma
de constitución es más adecuada, sobre tofo por los
defectos que se atribuyen al sucesivo.
5. La escritura social y
los estatutos
La escritura debe contener lo siguiente:
a. Nombres,
datos personales y domicilio de los
socios
b. Enunciación
clara y completa del objeto de la empresa del que tome su
denominación
c. Capital de la
compañía, numero de valores y clases de acciones en
que se divide.
d. El monto del capital
suscrito en el momento de la organización de la sociedad y
la parte que este efectivamente pagada
e. La forma de
administración, forma de nombrarlos y facultades delos
administradores
f.
Época en que debe formarse el inventario, el balance de
inventario o cuadro del estado financiero
g. Parte de las
utilidades que formaran el fondo de reserva
h. El tanto porciento de
perdida de capital social que causara la disolución de la
sociedad antes de su vencimiento
Sección segunda
Capital social y acción
1. Noción de
capital y principios que lo rigen
El capital en la sociedad anónima podría
definirse como la suma del valor nominal de las acciones en que
esta dividido. Al decir valor nominal debe entenderse como tal el
que aparece en el titulo pueden haber acciones de diez quetzales,
de cien, etc.
1.1.
De determinación
Poe este principio, el capital social debe estar
determinado en la escritura social, tanto el autorizado, como el
suscrito y el pagado.
1.2.
De integración
Según este principio, el capital debe mantenerse
el los valores inicialmente pactados, de manera que
únicamente de modificarse mediante la celebración
de nueva escritura y su consiguiente tramite
registral.
1.3.
De desembolso mínimo
Casi todas las legislaciones establecen que del capital
pactado, debe existir un desembolso efectivo mínimo. En
Guatemala el desembolso mínimo debe ser el 25% del capital
suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor de cinco
mil quetzales.
1.4.
De efectividad o realidad
Tanto la doctrina como la legislación establecen
este principio para que el capital no sea ficticio, de manera que
la ley, en variadas normas, tiende a que el capital de las
sociedades sea real.
1.5.
Principio de unidad
El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra
dividido en acciones de igual valor, debe entenderse que
constituye una unidad económica y contable.
2. Formas de
capital
Autorizado, suscrito y pagado
Conforme la ley guatemalteca, el capital debe
presentarse en treo formas: autorizado, suscrito y
pagado.
El capital autorizado es la suma hasta donde la sociedad
puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este
capital puede estar total o parcialmente suscrito, en
consecuencia el capital suscrito seria el valor total de las
acciones suscritas o sean aquellas que se han formado para un
tercero.
Con relación al capital pagado mínimo, se
entiende que es para las sociedades anónimas comunes,
pues, las especiales como los bancos, las aseguradoras, las
financieras y los almacenes generales de depósitos. Sus
leyes específicas establecen cantidades
mayores.
3. Las acciones y su
naturaleza jurídica
Atendiendo a la semántica que use el
código de comercio de Guatemala, podemos decir que l
acción es una cosa mercantil, en términos
sustitutivos delos de los bienes muebles del Derecho Civil.
Participa en parte de la naturaleza jurídica de los
títulos de créditos, en lo que es compatible con
sus peculiares características.
4. Los tres significados
de la acción
La acción se estudia doctrinariamente en casi
todos los autores de derecho mercantil desde tres puntos de
vista: como fracción de capital, como fuente de
derechos y obligaciones para el socio, y como titulo de valor,
estudiemos por separado cada aspecto.
b) ¿Quien convoca? Conforme el artículo
140 del código de comercio, la convocatoria la hace el
órgano administrativo o el de fiscalización, si lo
hubiere, cuando se considere oportuno celebrarla según la
ley o el contrato. Pero también está previsto en
los artículos 141 y 142 del código, que un 25% de
los socios con derecho a voto, en ejercicio de un derecho
corporativo, puede pedir el órgano que corresponde que se
convoque a una asamblea.
c) Lugar de reunión: Debe reunirse en la sede
social de la persona jurídica.
d) Agenda de la asamblea: Puede figurar aquellos temas
que los socios propongan para la deliberación, siempre que
la proposición provenga de socios que tienen derecho a
pedir convocatoria.
e) otros actos preparatorios: Durante los quince
días anteriores a la asamblea debe ponerse a la vista de
los socios toda la documentación que sea necesaria al
respecto de lo que se discutirá en la asamblea. La
documentación en referencia se encuentra designada en el
artículo 145 del código de comercio y se refiere al
balance general del ejercicio social y su correspondiente estado
de pérdida y ganancia.
LAS ACCIONES Y SU NATURALEZA
JURIDICA
La acción es una cosa mercantil, término
sustitutivo de los bienes muebles del derecho Civil.
Si atendiéramos la nueva terminología en
materia de títulos de crédito, sobre todo la
tendencia alemana, diríamos que la acción es un
título valor, ya que encierra el valor correspondiente a
una parte alícuota del capital social.
LOS TRES SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN
La acción se estudia doctrinariamente en casi
todos los autores de derecho Mercantil desde tres puntos de
vista: como fracción de capital; como fuente de derechos y
obligaciones para el socio; y como título de
valor.
COMO FRACCIÓN DE CAPITAL
La acción representa una parte de capital social
expresada en su valor nominal, el cual debe ser uniforme en su
cantidad para todas las acciones.
Se habla también de las llamadas acciones con
prima o sea aquellas en que el adquiriente, además de
pagar el valor nominal de la acción paga un sobrecargo
llamado "prima".
LA ACCIÓN COMO FUENTE DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES PARA EL SOCIO
Los derechos y obligaciones del socio anónimo son
los mismos que genéricamente estudiaremos en la parte
general.
Estos derechos son los siguientes:
a) El de participar en el reparto de utilidades
sociales y del patrimonio resultante de la
liquidación.b) El derecho de suscripción preferente:
es aquél por el cual el socio tiene derecho a adquirir
las nuevas acciones que se emitían antes que sean
suscritas por terceros extraños a la
sociedad.c) El de votar en asambleas generales el
derecho de voto es fundamental dentro de los derechos
corporativos.
Lo que sí está permitido en nuestra
legislación es el llamado voto acumulativo.
Es importante también anotar, en cuanto al
ejercicio del derecho de votar, que conforme el articulo 116 del
Código de comercio, es permitida la SINDICACIÓN DE
VOTOS o sea aquel pacto que celebran los socios para
comprometerse a ejercitar su voto en determinadas
directrices.
La sindicación entonces, es un negocio ajeno al
contrato constitutivo de la sociedad y derecho de
minorías.
LA ACCIÓN COMO TÍTULO
La acción viene a ser el documento literal que
emite la sociedad a favor del socio, estableciendo la ley que
elementos mínimos deben contener su redacción,
siendo éstos los siguientes:
1º. La denominación, el domicilio y la
duración de la sociedad.
2º. La fecha de la escritura constitutiva, lugar de
otorgamiento y datos de registro Mercantil.
3º. Nombre del titular de la acción si es
nominativa.
4º. Monto de capital social autorizado y la forma
en que éste se distribuirá.
5º. El valor nominal, su clase o número de
registro.
60. los derechos y las obligaciones particulares de la
clase a que corresponden.
7º. La firma de los administradores que conforme a
la escritura social deban suscribirlas.
CLASIFICACIÓN DE LAS
ACCIONES
La acción como título, recibe varias
clasificaciones que podemos resumir asi:
POR SU FORMA DE PAGO, LAS ACCIONES PUEDEN
SER:
Acciones liberadas y acciones no liberadas, las primeras
son las que están totalmente pagadas en su valor; y no
liberadas, aquéllas que se pagan mediante llamamientos o
abonos.
En el derecho guatemalteco solo hay acciones liberadas,
ya que los títulos provisionales no tienen esa calidad, o
sea que no hay posibilidad de emitir acciones no
liberadas.
POR LA NATURALEZA DEL APORTE
Las acciones se clasifican en acciones dinerarias y de
industria, según que equivalente al valor de la
acción se entregue en efectivo.
Conforme algunas legislaciones, incluyendo la
guatemalteca, no se aceptan las acciones de industria, ya que la
anónima es una sociedad de capital.
SEGÚN LOS DERECHOS QUE GENERA LA
ACCIÓN
Hay acciones que confieren derechos comunes para todos
los socios, sin que existan, diferencias cualitativas. Estas
acciones se les llaman acciones ordinarias. Pero hay otro tipo de
acciones que dan ciertas preferencias de orden patrimonial o
corporativo o por ejemplo: recibir antes que los otros socios,
pago de dividendos o la cuota de liquidación. En este caso
estamos ante las llamadas "acciones privilegiadas" o " acciones
preferentes" .
POR LA FORMA DE EMITIRSE Y TRANSMITIRSE
Se dividen en acciones nominativas y al portador, las
nominativas son aquellas en las que consta el nombre del socio en
el documento. Las acciones al portador son aquellas que no se
emiten en favor de una persona determinada, pues el nombre del
adquiriente no aparece en el documento.
DESTRUCCIÓN Y PERDIDA DE ACCIONES
En las nominativas no hay mayor problema porque como la
sociedad lleva un registro de las acciones y sus propietarios
basta con solicitar l administrador reposición. En el caso
de las acciones al portador únicamente se pueden reponer
siguiendo un trámite en la vía voluntaria ante un
juez de Primera instancia.
ADQUISICIÓN DE ACCIONES
La doctrina nos enseña que ninguna sociedad
anónima puede adquirir sus propias acciones.
La ley permite que la sociedad adquiera sus propias
acciones, pero se exigen los siguientes requisitos.
Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o
reservas no legales.La sociedad puede tener en su poder las acciones
adquiridas.Si durante esos seis meses la sociedad no logra
vender las acciones, se procede la reducción de
capital.
AMORTIZACIÓN DE ACCIONES
Es uno de los procedimientos reconocidos por la ley.
Consiste en la cancelación de un cierto número de
acciones que pierden la calidad de títulos repreentativos
de partes de capital.
La ley ha previsto que puede acordarse de que se le
extienda un título llamado "certificado de goce" este es
un sustitutivo de la acción y confiere únicamente
derecho a tener dividendos y cuota de liquidación,
derechos que pueden satisfacerse después de que se hayan
cubierto los de las acciones no amortizadas.
EL ORGANO DE LA SOBERANÍA
ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
En la sociedad anónima el órgano de
soberanía se le denomina "asamblea" se tiende por asamblea
a la reunión de los socios conforme las normas
específicas del Código de comercio y las y las que
hayan establecido en el contrato social.
QUÒRUM DE LAS ASAMBLEAS.
Se refiere a la presencia de los socios o sus
representantes para la celebración de una
asamblea.
El Quórum es entonces la cantidad de personas que
representando un porcentaje del capital, son necesarias para la
celebración de la asamblea. Hay dos clases de
quórum: de presencia y de votación. El primero se
necesita para iniciar la sesión y el segundo para tomar
una resolución. La diferencia entre ambos depende del tipo
de asamblea. Por ejemplo:
Asamblea ordinaria:
a) Quórum de presencia: Lo constituye,
como mínimo la mitad de las acciones con derecho a
voto.b) Quórum de votación: Es la
mayoría de simple de votos presentes.
Asamblea Extraordinaria:
a) Quórum de presencia. Se forma con el
60% de las acciones con derecho a voto, salvo que la
escritura fije un porcentaje mayor.b) Quórum de votación. Se refiere
más del 50% de las acciones con derecho a voto, a
menos que la escritura fije un porcentaje mayor.
Asambleas especiales: No existen una norma especifica
que establezca los porcentajes de acciones que forman el
quórum de presencia y el de votación.
De todo lo dicho pude inferirse que el quórum se
forma con relación a las acciones con derecho a voto y no
con referencia a los socios y que estamos ante una sociedad
capitalista. Por ello debemos establecer en qué casos no
se toman en cuenta algunos tirulos para integrar el quórum
y que valor tienen otros en las deliberaciones,
veamos:
Acciones con propiedad: cuando una acción
pertenece a varias personas, deben nombrar un representante
común para que las representen en las asambleas y vote por
todos los condòmines.
Acciones dada en prenda: Por estas acciones concurre y
ejerce los derechos que genera el tirulo el deudor
prendario.
Acciones dada en usufructo: En este caso el voto lo
ejerce el usufructuario.
Acciones en poder de la sociedad: Tiene suspendidos los
derechos que genera, en consecuencia no se toma en cuenta para
determinar el quórum.
Acciones de socios interesados: Cuando un socio tiene un
interés contrario al de la sociedad, sus acciones se toman
en cuenta para formar quórum de presencia, pero no se
puede ejercer el voto.
Certificados provisionales: Sabemos que cuando el socio
no paga en su totalidad el valor nominal d la acción se le
da un certificado provisional. Y si el socio es solvente en el
saldo, tiene derecho a voto y se le tomara en cuenta para
establecer el quórum, salvo por el contrario.
Bono de fundador y certificados de goce: no confiere
derecho a voto ni se toma en cuenta para determinar el
quórum.
Desarrollo de las asambleas:
La asamblea la dirige el administrador único o el
que preside el consejo de administración, en otros casos
la asamblea puede designar a un socio para que la presida, y en
las asambleas especiales los socios designan a uno de ellos para
ese efecto.
Para constancia de las asambleas es imperativo llevar un
libro de actas; y si por cualquier circunstancia no se cuenta con
ese libro entonces es necesaria el acta notarial con el objeto de
darle certeza al documento y evitar que se acrediten
posteriormente resoluciones que no se tomaron o que se
tergiversen los acuerdos. Si se trata de una asamblea
extraordinaria y se toman resoluciones sobre los aspectos a que
se refiere el artículo 135, debe enviarse copia
certificada, dentro de los 15 días siguientes, al registro
mercantil.
Derecho de impugnación.
El artículo 157 del código de comercio
confiere el derecho a impugnar los acuerdos sociales, derecho que
se ventila en juicio ordinario. Las acciones de
impugnación caduca en el término de seis meses a
partir de la fecho que tuvo lugar la asamblea.
El órgano de gestión:
La administración de la sociedad.
El órgano administrativo es a la sociedad, lo que
el poder ejecutivo es al estado. Su misión es ejecutar la
gestión social de conformidad con los lineamientos del
contrato y de las resoluciones que se tomen en las asambleas,
ciñendo en todo caso sus funciones a lo establecido en los
artículos 162 183 del código de
comercio.
Formas de administración.
La administración de la sociedad puede estar
confiada a una persona o a varias personas. En el primer caso
estamos ante una administración unipersonal; y en el
segundo, ante una administración colegiada, que en el
practica se le llama "consejo de administración o junta
directiva" La segunda forma se presenta en aquellas sociedades de
gran magnitud, también puede darse en sociedades de
pequeño capital.
La administración unipersonal no presenta mayores
dificultades en su funcionamiento, en cambio la colegiada tiene
algunas especialidades.
Nombramiento, facultades, prohibiciones y
responsabilidad del administrador.
Una función importante es la de representar
judicial y extrajudicialmente a la sociedad y el uso de la
razón social. En los casos de administración
colegiada, el ejercicio de la representación puede ser
delegada mediante la figura contractual del mandato pero si se
trata de administración unipersonal la delegación
solo puede hacerse si está facultado en la escritura
constitutiva o si precede autorización de la asamblea
general.
Los administradores, responden también de lo
siguiente:
De la efectividad y valor de las
aportacionesDe la existencia de las utilidades a
repartirDe la legalidad y veracidad de la contabilidad;
yDel cumplimiento de los acuerdos tomados en
asamblea.
La acción de la responsabilidad es un derecho de
los socios y de los acreedores sociales, y su ejercicio provoca
la automática remoción del administrador quien solo
puede ser reinstalado si los tribunales lo absuelven de los
cargos que se le atribuyen.
Lo gerentes.
El gerente puede tener las mismas facultades que un
administrador, pero técnicamente es un sub-administrador.
En una sociedad existe la administración, y a la vez la
gerencia con muchas variantes: gerencia de producción,
gerencia de ventas, gerencia de créditos, etc.
Según la organización interna de la actividad
empresarial. O sea que el gerente si bien puede tener
atribuciones de gestión y de representación, no es
el órgano de la sociedad, como lo es la
administración. Al gerente lo nombra la asamblea o la
administración si tiene facultades para ese
efecto.
Ejecutores especiales.
En el caso de la sociedad anónima, el
artículo 136 del código de comercio establece que
la asamblea puede nombrar ejecutores especiales para que cumplan
con un acuerdo que ella haya tomado, lo cual implica que, para
ese acto el ejecutor especial representara a la
sociedad.
Los ejecutores especiales pueden actuar en actos de
representación o de otra índole, según para
que haya facultado la asamblea.
El órgano de fiscalización.
Tiene la misión de controlar la función
administrativa. La asamblea a pesar de ser el órgano
supremo, no le es posible ejercer ese control de manera
permanente, ya que su funcionamiento es temporal y no tiene el
inmediato acceso a los problemas que representan una
administración anómala.
El órgano de fiscalización se encuentra
regulado en los artículos 14 al 194 del código de
comercio, pudiéndose dar en 3 formas:
Fiscalización ejercida por los mismos
socios.Por medio de uno o varios contadores o auditores
yPor medio de uno o varios comisarios.
Una de las características de la sociedad
anónima es la de tener sus órganos bien delimitados
pero esa característica se rompe en la medida en que todos
los accionistas funjan como fiscalizadores, ya que sería
un órgano demasiado diluido.
En el caso de que sean contadores y auditores los
fiscalizadores garantiza una correcta función.
En nuestro criterio, esta es la forma más
adecuada que debe usarse. En la tercera forma se puede designar
uno o varios comisarios. ¿Qué es un comisario? El
diccionario de derecho privado de que comisario es la persona que
tiene el poder o facultad de otro para ejecutar alguna orden o
entender algún negocio.
Sociedades anónimas especiales.
Son aquellas que regularmente se organizan por
procedimientos distintos a las sociedades comunes que rigen el
código comercio. Estas sociedades anónimas son: las
de inversión la bancaria, la aseguradora, la de
inversión, la almacenadora y en algunos aspectos, la
afianzadora y las que se dedican al mercado de valores y
mercancías.
Sociedades anónimas de
inversión.
Antes de la promulgación del decreto 34-96 del
congreso de la república, identificado como ley del
mercado de valores y mercancías, no existían en
Guatemala, normas jurídicas relacionadas con esta
modalidad de sociedad anónima. Sin embargo con el
surgimiento de las bolsas de valores y el fortalecimiento del
mercado de valores, el referido decreto introdujo esta variante
especial de la sociedad anónima en su artículo
73.
Antecedentes.
Se considera que el antecedente de la sociedad de
inversión es el Investmenttrust de origen anglo-sajon,
conocido en los estados unidos de norte América como
Investment Company.
Que es en realidad el trust de inversión? Es una
organización en la cual los fondos combinados de
múltiples participantes son invertidos en una diversidad
de valores, a fin de obtener seguridad del capital a
través de la distribución de los
riesgos.
Objetos de la sociedad de inversión.
Las sociedades de inversión tienen como objeto
exclusivo invertir sus recursos en la adquisición de
valores que la ley indica, los cuales según Salinas
Martínez, son cuidadosamente seleccionados, con el
propósito de lograr mediante la diversificación de
los riesgos, la mayor seguridad del capital invertido, su
incremento de valor a largo plazo y rendimiento apreciables, sin
perseguir fines de control, de financiamiento directo de
especulación.
Establecido ese objeto, es necesario indicar la
diferencia especifica que identifica a esta sociedad, frente a la
proximidad que ofrece con otros entes mercantiles, tal el caso
del holding, de las financieras y de las sociedad de
especulación. Lo próximo entre estas modalidades de
sujetos es que invierten lo que obtienen por la emisión de
sus propios valores, en la adquisición d otros valores
emitidos o creados por sujetos distintos, lo que pasan a formar
su cartera de valores, por medio de un procedimiento conocido
como sustitución de títulos.
Con el Holding. Aun cuando no es uniforme el criterio de
la doctrina en cuanto a la función del holding, pues se
divide en holding de control y holding de inversión, el
significado mas aceptado es el de considerarlo como un
procedimiento de concentración de empresas.
Holding pretende controlar a las sociedades de las
cuales adquiere sus valores y no funciona como fenómeno de
concentración de empresas.
Con la sociedad financiera, esta sociedad tiene como
actividad esencial, al igual que los bancos, realizar operaciones
activas mediante el otorgamiento de préstamos y aperturas
de créditos para financiar una actividad productiva,
siendo la inversión en valores, particularmente de las
empresas que con su intermediación financiera permite
crear una parte de su objeto social.
Con la sociedad de especulación, esta sociedad
que puede darse dentro del mercado de valores, la doctrina
mexicana la conceptúa como aquella que se dedica a la
adquisición de valores por cuenta propia, dentro del
negocio de una bolsa o bien fuera de ella con el propósito
de obtener una ganancia en la reventa, como una consecuencia de
las fluctuaciones que le presenta el mercado.
Podemos decir que una especialidad de la sociedad de
inversión es la de organizarse para un solo objeto:
invertir sus recursos exclusivamente en la adquisición de
valores.
El artículo 73 de la ley del mercado de valores y
mercancías dice:
Articulo 73. Sociedades de inversión. Son
aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversión de
sus recursos con los valores a que se refiere el artículo
dos de esta ley.
El artículo 2 que indica la disposición
anterior preceptúa lo que debe entenderse por valores
así:
Valores. Se entiende por valores todos aquellos
documentos, títulos de crédito típicos o
atípicos, que incorporen a representen, según sea
el caso, derechos de propiedad, de créditos o de
participación. Podrán crearse o emitirse y
negociarse mediante anotaciones de abono en cuenta. Cuando la
escritura lo permite, este concepto de valor se extiende a
invertir en cuentas de ahorro, certificados de depósitos u
otros instrumentos financieros de inversión de alta o
inmediata liquidez.
El capital social en la sociedad de
inversión.
La segunda especialidad de esta sociedad tiene que ver
con su capital social. En primer lugar está en una
sociedad de capital variable.
Una sociedad es de capital variable cuando puede
modificar su capital, aumentando o disminuyendo, sin necesidad de
ampliar su escritura constitutiva, en contraposición a las
de capital fijo, en donde cualquier modificación requiere
ampliar la escritura constitutiva.
Todas las demás sociedades accionadas que se
forman al tenor nuestro ordenamiento jurídico, son de
capital fijo.
En cuanto al monto del capital pagado mínimo
también existe una especialidad en la sociedad de
inversión, pues debe organizarse con un monto
mínimo de 50,000 unidades.
El artículo 73 de la ley del mercado de valores y
mercancías dice:
Articulo 90. Calculo de las multas. Las multas se
fijaran en unidades de multa determinados por el registro en la
resolución respectiva. El valor mínimo de cada
unidad será de diez quetzales y el valor máximo de
cien quetzales.
En virtud del último supuesto de la norma
transcrita, es que el capital pagado mínimo de la sociedad
debe cuantificarse relacionándolo con el valor de la
unidad de multa, por ejemplo si el registro del mercado de
valores y mercancías, que es al que se refiere la ley
establece que la unidad de multa equivale a Q20, el capital
pagado mínimo de una sociedad de inversión
tendría que ser de un millón de quetzales, que
resultaría de multiplicar 50,000 por 20.
Especialidad en cuanto a sociedades.
En cuanto a las acciones la sociedad anónima de
inversión tiene diferencias con lo común, a
saber:
La sociedad de inversión puede comprar sus
propias acciones sin necesidad de reducir su capital social.
En este caso las acciones compradas pasan a ser acciones de
tesorería, quedando en suspenso los derechos
políticos y patrimoniales que otorga la acción,
en tanto son vendidas de nuevo.Se pueden emitir acciones sin derecho a voto cuando
a solicitud de sus tenedores la sociedad de inversión
debe recomprarlas dentro de un plazo máximo de 30
diasLa oferta pública de sus valores (acciones)
deberán inscribirse en el registro presentado la
documentación en información corresponde
proporcionar a cualquier emisor d acciones.En las acciones de la sociedad anónima de
inversión solo se puede cotizar en una bolsa de
comercio, si no están sujetas a derecho de
recompra.Periódicamente y tal como lo disponga el
registro, esta sociedad debe anunciar el valor neto de sus
activos por acción, es decir el valor representante
cada acción según sus activos netos el cual
resulta de dividir los activos netos entre el numero de
acciones emitidas.
Especialidad en cuanto a la
administración.
Una especialidad curiosa en la sociedad de
inversión es que la ley en el inciso e) del articulo 73,
permite que la sociedad anónima, a la que se le denomina
sociedad gestora. Esta sociedad gestora se organizaría
conforme el código de comercio, con la particularidad que
su objeto también es exclusivo administrar fondos de la
sociedades de inversión.
Para que la administración de la sociedad de
inversión pueda confiarse a una sociedad gestora la
escritura lo debe normar como una decisión de la asamblea
general ordinaria de accionistas a bien del órgano de
administración, fijándose los emolumentos que se
pagaran la sociedad gestora por sus servicios o la forma de
determinarlos. Gestora responde de sus actos en los
términos que establece el artículo 183 del
código de comercio.
Especialidades en cuanto a la reserva legal.
Esta sociedad no está obligada a formar reserva
legal. Fuera de esta especialidad que le dan una fisonomía
distinta a la sociedad de inversión, en lo demás,
se rige por el código de comercio; pero la
redacción de su negocio constitutivo debe armonizar el
régimen común de la sociedad anónima con el
régimen especial de la sociedad de
inversión.
CAPITULO SEPTIMO
La empresa
mercantil
La empresa mercantil, siguiendo la sistemática
del Código de Comercio de Guatemala, veremos temas que
enmarcan la importancia de explicar los sujetos principales y
auxiliares del trafico comercial; la empresa denota una
organización cuya finalidad es obtener resultados
positivos en el hacer humano. Esto nos lleva a decir que la
empresa, también es necesaria en otras esferas: Empresa
agraria, empresas administrativas.
La organización empresarial es necesaria. El
comercio en consecuencia, se desenvuelve mejore si el comerciante
estructura una empresa capaz de garantizar resultados
óptimos, evitando la improvisación de sus actos
mercantiles.
CONCEPTO
Una organización del factor capital y e factor
trabajo, con destino a la producción de bienes o servicios
o a la meditación de los mismos para el
mercado.
La respuesta la da el Art. 655 del Código de
Comercio, así:
Artículo 655. Empresa Mercantil. Se entiende por
empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales
y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al
público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil
será reputada como bien inmueble.
NATURALEZA JURÌDICA
El valor de una empresa, suele presentarse como un todo;
la empresa esta sujeta al tráfico jurídico; es por
ello que deben tomarse en cuenta las siguientes
teorías:
a. Teoría atómica: según
esta teoría la empresa es una yuxtaposición de
ingredientes parcialmente carentes de unidad jurídica,
los que mantienen su unidad.b. Teoría unitaria: esta basada en la
totalidad que sustituye a los elementos particulares que
contribuyen a formarla.c. Teoría intermedia: conforme a esta
teoría la empresa, en principio, es una unidad; pero
también puede ser considerada en sus
elementos.
Algunas legislaciones como la española por
ejemplo suelen darle carácter subjetivo, diciendo que es
una persona jurídica.
A la empresa Mercantil se le ubica dentro del libro que
trata de las cosas mercantiles, termino que en el derecho
mercantil se usa como sustituto de la palabra mueble del derecho
Civil.
ELEMENTOS DE LA EMPRESA:
Los elementos de la empresa mercantil son de diversa
índole: materiales e inmateriales (valores
incorpóreos dice la ley en referencia a estos
últimos). Desarrollaremos aquellos que nuestra ley
señala como tales en el art. 657 del Código de
Comercio.
a) El establecimiento: Es un elemento de la
empresa: se constituye por un lugar en donde tiene su
asiento. Un comerciante, según la complejidad de su
organización comercial. Es el centro de las
operaciones mercantiles.b) La clientela y la fama mercantil: la
clientela seria el conjunto indeterminado de personas
individuales o jurídicas que mantienen relaciones de
mercado con la empresa. Esta clientela es mas asidua
permanente en la medida en que la empresa funciona bajo
reglas, métodos y sistemas de organización que
permiten dar un servicio adecuado al publico. Esa perfecta
organización se le conoce como: aviamiento y de hecho
genera la fama mercantil.c) EL Nombre comercial y los demás
signos distintivos de la empresa y del establecimiento.
Tienen signos distintivos de la empresa u
establecimiento.d) Los contratos de arrendamiento. El
propietario de una empresa mercantil puede tener en
arrendamiento los locales en que realiza sus
negociaciones.e) El mobiliario y la maquinaria. Son elementos
de la empresa atendiendo a la naturaleza y actividad a que se
dedique.f) Los contratos de trabajo: los contratos son
parte natural de empresa, porque si la empresa es enajenada,
se supone que se transmiten los contratos de trabajo; de
manera que el adquirente se sustituye como nuevo patrono en
la empresa vendida.g) Las mercaderías, los créditos
y demás bienes valores similares.
La mercadería se produce para venderla, el
intermediario la adquiere para revenderla. Es un bien en
constante renovación, de manera que no permanece
estática dentro del organismo empresarial. Asimismo, forma
parte de la empresa los créditos a favor de su titular, de
manera que el adquiere deviene en acreedor y tiene
legitimización para pretender el pago. Se comprenden
también en este rubro otro tipo de valores como
títulos de créditos relacionados con la empresa
transmitida.
LA TRANSMISION DE LA EMPRESA
Es un objeto de negocio jurídico definitivo o
temporales que se pueden dar mediante los siguientes contratos:
compraventa, usufructo y arrendamiento. Estudiándose cada
uno de ellos:
a) Compraventa de la empresa:
Regularmente la empresa es objeto de compraventa a
formalidades específicas.
Los efectos de la transmisión son: El adquiere se
subroga en los contratos celebrados por el enajenante; el
adquirente se sustituye en los créditos a favor celebrados
por enajenante con motivo de funcionamiento de la empresa y es
responsable de su enajenación con motivo del
funcionamiento de la empresa y es responsable de las deudas
frente a terceros, circunstancia que no admite pacto en
contrario; la transmisión de la empresa obliga al
enajenante a no ejecutar actos de competencia desleal en contra
del adquiriente; y durante cinco años no puede organizar
otra empresa que por su ubicación , objeto y demás
circunstancias especificas, cause perjuicio al movimiento
comercial del nuevo propietario.
b) Usufructo y arrendamiento de la empresa. El
adquirente en este caso, tanto como usufructuario o como
arrendamiento, tiene la obligación de conservar la
organización empresarial con el fin de garantizar los
resultados de la gestión económica. El titular
de un arrendamiento o usufructo de una empresa,
ejercerá su derecho conforme las siguientes
bases:
No puede modificar el nombre comercial.
Le es prohibido variar la actividad
comercialDebe conversar su eficiencia
Es obligatorio el ejercicio del derecho de usufructo
o arrendamiento ara la empresa no se extingue.
a) LAS MEDIDAS PRECAUTIVAS SOBRE LA
EMPRESA
EL ART. 661 Del Código De Comercio, tiene la
calidad de una intervención, que en ningún momento
debe significar la paralización de funciones que tiene
incidencia en el movimiento económico de un país.
La empresas, pues, están sujetas a embargo en forma de
intervención. Lo que si se puede embargar son los
créditos, el dinero y las mercaderías, siempre y
cuando ello no perjudique la marcha normal de los negocios
perseguidos por el acreedor demandante.
SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA
Advierte que los aspectos registrales de cada signo o de
otros bienes regulados en la ley, no se desarrollan en la
exposición, debiendo el estudiante leer el contenido de la
misma para adquirir su conocimiento sobre ese aspecto.
En el derecho guatemalteco, el Art. 668 del
código de Comercio establece que todo lo relativo a
nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios, patentes de
invención, se rigen por sus leyes especiales.
Los signos distintivos de la empresa o los derechos de
dominio sobre el producto de la creación humana,
están sujetos, aunque no en todos los casos a un registro
específico: El registro de la propiedad Intelectual. Por
medio de esos signos, como dice Broseta Pont:
""el comerciante colecta y consolida en su favor el
resultado de su esfuerzo competitivo"".
Los signos distintivos están sujetos a
principios, estos son de Novedad, veracidad y
accesoriedad..
Por el signo distintivo debe ser precisamente
distinto..
El principio de veracidad indica que el signo no debe
confundir al consumidor del bien o al usuario del
servicio.
El principio de accesoriedad significa que, en cuanto a
la empresa, sus designaciones son accesorias, de manera que se
transmiten con la empresa como unidad.
Con relación a las personas extranjeras que hagan
valer sus derechos de propiedad intelectual en Guatemala, es
importante establecer que debe entenderse por ""trato nacional""
por ejemplo: Si Guatemala tiene un Tratado de ""Trato Nacional""
con Chile, eso quiere decir que los chilenos, en materia de
propiedad industrial, son tratados en Guatemala bajo las misma
reglas jurídicas con que se trata a los guatemaltecos,
porque estos así son tratados en Chile. Eso es el llamado
Tratado Nacional. Conforme al art. 4 de la ley, los signos
distintivos, son: la marca, el nombre comercial, el emblema, la
expresión o señal de propaganda y la
denominación de origen.
NOMBRE COMERCIAL
Su finalidad identificar a la empresa o al
establecimiento, debe explicarse ante que los demás
signos. Sobre el art. 4 de la ley, "" un signo denominativo o
mixto, con el que que se identifica a una empresa, a un
establecimiento mercantil o a una entidad. Dos teorías que
explican la función del nombre comercial: LA TEORIA
SUBJETIVA Y LA TEORIA OBJETIVA.
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